Fallimento

Nel diritto fallimentare , l' insolvenza è il privilegio di alcuni debitori di essere esentati per legge dal regime di insolvenza generalmente applicabile .

Generale

Di norma, i debitori internazionali di tutte le forme giuridiche e i privati ​​sono soggetti al diritto fallimentare , ovvero sono passibili di fallimento o di fallimento. In alcuni stati, tuttavia, sono previste norme speciali per determinati debitori. Queste eccezioni portano all'incapacità di insolvenza ( English bankruptcy inability ) con il risultato che i creditori non si aspettavano a causa di perdite patrimoniali di insolvenza perché le disposizioni sull'insolvenza non sono applicabili. Inoltre, i debitori incapaci di insolvenza - purché persone giuridiche - non corrono il rischio di essere cancellati d'ufficio dopo la conclusione della procedura concorsuale per mancanza di beni e quindi di perdere la loro esistenza.

Germania

Disciplina legale dell'insolvenza

Già il 30 gennaio 1935, l'articolo 116, paragrafo 2, del codice municipale tedesco sanciva l'inammissibilità dell'insolvenza sui beni comunali. Questo è stato riportato nei regolamenti comunali statali ora applicabili . A livello federale, il codice fallimentare tedesco (InsO) prevede regole chiare per determinate persone giuridiche di diritto pubblico. Il diritto federale esclude il fallimento della Confederazione e dei Länder ( sezione 12 cpv. 1 n. 1 InsO). Comuni , associazioni comunali e distretti sono esclusi dalla insolvenza ( sezione 12 (1) Numero 2 InsO) se gli stati federali hanno regolato questa norma stato legge (come sezione 128 (2) GEMO NRW). Questa esclusione ha lo scopo di mantenere la funzionalità del potere statale e della pubblica amministrazione . La legge dice che le procedure di insolvenza contro i beni di questo gruppo di debitori sono inammissibili. Il fallimento del governo federale si esprimerebbe in un fallimento nazionale . La sua insolvenza o sovraindebitamento può essere contrastata solo mediante il diritto statale o amministrativo. Si sostiene inoltre che il diritto fallimentare non prevede norme adeguate in caso di fallimento nazionale. L'impossibilità di insolvenza della Federazione e dei Länder è anche espressione della " garanzia di eternità " di cui all'articolo 79, paragrafo 3, della Legge fondamentale, secondo cui è assolutamente inammissibile una modifica alla Legge fondamentale in merito alla divisione in Federazione e Länder. .

Norme speciali simili esistono attraverso leggi federali per le persone giuridiche federali di diritto pubblico; la legge statale esclude altre persone giuridiche di diritto pubblico. Pertanto ulteriormente insolvenza incapaci persone Corporation federali di diritto pubblico ( istituzioni pubbliche e enti pubblici , si veda per esempio § 45 AGGVG nel Baden-Wuerttemberg), camere di commercio , corporazioni artigiane e macchinazioni Distretto commercio , camere dell'artigianato , ordini degli avvocati , di diritto pubblico istituti di credito (eccetto casse di risparmio e Landesbanken ), proprietà comunali e imprese pubbliche , scuole alternative approvate dallo stato , unioni studentesche , sindacati e partiti politici . A livello statale, le leggi ( legge sull'insolvenza delle persone giuridiche di diritto pubblico ) chiariscono che le procedure concorsuali sono inammissibili per i beni delle persone giuridiche di diritto pubblico soggetti a vigilanza statale diretta.

Anche le emittenti pubbliche e le società televisive non sono ammissibili all'insolvenza (Sezione 32 Germania Trattato di Stato sulla Radio , Sezione 1 Paragrafo 3 Trattato di Stato sulla Südwestfunk); in mancanza di tale disciplina espressa (ad esempio alla WDR ), il BVerfG ha colmato questa scappatoia e dichiarato l' insolvenza dell'insieme delle emittenti pubbliche . “L' obbligo di garanzia impone allo Stato di scongiurare l' insolvenza dell'ente radiotelevisivo. Se necessario, lo Stato deve farsi carico delle responsabilità dell'ente radiotelevisivo.” “Alcuni istituti di credito di diritto pubblico possono essere sciolti solo per legge e sono quindi de facto incapaci di insolvenza. Questi includono la Deutsche Bundesbank con le banche centrali regionali ( Sezione 44 BBankG ) e la KfW (Sezioni 1, 13 (1) Legge sulla KfW). Sono altresì escluse dalla procedura concorsuale le chiese e gli enti ecclesiastici riconosciuti come enti di diritto pubblico ai sensi dell'articolo 4, comma 2, articolo 140 della Legge fondamentale in combinato disposto con l'articolo 137, comma 3, comma 1, della Costituzione di Weimar . In § 11 comma 3 WAY indissolubilità e incapacità di insolvenza della comunità proprietario previsto.

Oltre a questo divieto assoluto di esecuzione totale , esiste anche un'ampia protezione contro la preclusione individuale a livello federale, statale, istituzioni/società di diritto pubblico e fondazioni di diritto pubblico ( Sezione 882a ZPO ).

Riconoscimento in altre leggi e in giurisprudenza

Talvolta la legge riconosce anche l'assenza di rischio di insolvenza e consente quindi deroghe all'obbligo generale di garanzia . Come regola generale, i clienti di servizi di costruzione sono obbligati a fornire sicurezza per la costruzione di contraente secondo la sezione 648A del codice civile tedesco ( BGB ) . Ai sensi dell'articolo 648a, paragrafo 6, n. 1 del codice civile tedesco (BGB), le persone giuridiche di diritto pubblico in quanto clienti sono escluse perché non corrono alcun rischio di insolvenza. Ai sensi dell'articolo 651k (6) del codice civile tedesco, i viaggi di persone giuridiche di diritto pubblico sono esclusi dall'obbligo di protezione in caso di insolvenza del tour operator , in modo che le scuole, i centri di istruzione per adulti o le università in quanto tour operator non debbano rilasciare un certificato di sicurezza . Secondo la sezione 1 (2 ) della legge tedesca sui titoli di debito (SchVG), questa legge non si applica espressamente ai debitori tedeschi di obbligazioni pubbliche nella forma giuridica di una persona giuridica di diritto pubblico ( obbligazioni federali , statali o municipali ). Il motivo è che lo SchVG ha lo scopo di impedire che il debitore dell'obbligazione diventi insolvente, ma le autorità regionali tedesche sono incapaci di insolvenza e quindi non necessitano di protezione in caso di insolvenza. La giurisprudenza presume inoltre che non vi sia rischio di insolvenza in numerose decisioni. Nell'ambito della gara pubblica , è contrario alle pari opportunità se un'impresa non esposta al rischio di fallimento entra in concorrenza con imprese esposte a tale rischio. La causa riguardava un ente di diritto pubblico con responsabilità di garante comunale . Il rischio di recupero è inoltre associato a quasi nessun rischio di insolvenza perché lo Stato di Berlino è il garante del debitore (istituto di diritto pubblico nell'ambito dello smaltimento dei rifiuti) (Sezione 4 BerlinBG).

Seguire

In Germania, l'incapacità di insolvenza protegge le persone giuridiche di diritto pubblico dalle procedure concorsuali universali. I debitori interessati non sono soggetti al regime concorsuale. Anche se dovessero adempiere ad una delle tre categorie di insolvenza di insolvenza , insolvenza imminente o sovraindebitamento , ad essi non si applicherà il diritto fallimentare.

Tuttavia, l'insolvenza legalmente stipulata non può tutelare contro l'insolvenza dei debitori beneficiari. Il diritto tedesco presuppone la possibilità di insolvenza/sovraindebitamento di fatto. Se l'entità giuridica di diritto pubblico è insolvente o sovraindebitata, i suoi dipendenti possono richiedere allo Stato federale competente l'importo che sarebbe stato pagato dall'Agenzia federale per il lavoro (moneta per l'insolvenza) o dall'assicurazione contro l'insolvenza (regime pensionistico aziendale) nel caso di - ipotetica - insolvenza. I debitori incapaci di insolvenza non possono essere chiamati a versare contributi per i pagamenti di insolvenza ( Articolo 358 (1) SGB ​​​​III ) e contributi all'assicurazione sull'insolvenza per i regimi pensionistici aziendali ( Articolo 17 (2) BetrAVG). Il rispettivo Stato federale è in una certa misura responsabile in qualità di "iniziatore" nell'ambito di una specifica responsabilità per inadempimento. Si tratta, in termini di contenuto, di richieste di garanzia strettamente limitate da parte di dipendenti di enti di diritto pubblico incapaci di insolvenza nei confronti dello Stato federale responsabile. Tuttavia, questa assunzione automatica di responsabilità legalmente richiesta da parte dello Stato federale competente è limitata a questi fatti specifici.

Fallimento remoto

Ma accordi contrattuali o configurazioni economiche possono causare un certo debitore come insolvenza remota (in inglese insolvency remote può essere chiamata). Sebbene tu sia formalmente in grado di fallire, il tuo fallimento è altamente improbabile. Spesso si tratta di società veicolo che svolgono solo determinate attività finanziate da una fonte di finanziamento relativamente o assolutamente sicura (vedi Finanziamento strutturato ). , Un prerequisito è che le entrate della SPE non solo il servizio del debito oltre a coprire il debito, ma anche gli altri costi della società veicolo. Vari regolamenti aggiuntivi mirano a fornire ai creditori un livello di comfort del rischio simile a quello del caso di insolvenza. Le soluzioni alternative vanno dalle garanzie statali alle dure lettere di conforto .

critica

L'ampia esenzione del settore pubblico in Germania serve – oltre a tutelare la pubblica amministrazione – anche a tutelare i creditori . I finanziatori non devono aspettarsi di essere coinvolti in procedure di insolvenza con i loro crediti e possibilmente di dover rinunciare a crediti qui . Secondo la dichiarazione del governo federale, i creditori non potrebbero subire alcuno svantaggio a causa della mancanza di capacità di insolvenza dei comuni, poiché le autorità regionali potrebbero coprire gli ammanchi utilizzando l'opzione di rifinanziamento fiscale ai sensi dell'articolo 28, paragrafo 2, frase 3, del la Legge fondamentale. Inoltre, il governo sottolinea le competenze delle autorità di vigilanza comunali , che potrebbero scongiurare l'insolvenza di un comune fin dall'inizio attraverso mezzi di vigilanza. Queste sono le ragioni principali per la municipale di credito delle le istituzioni creditizie . È quindi possibile che anche i comuni nel concetto di sicurezza di bilancio o i comuni sovraindebitati ricevano ancora credito. Si sostiene che il mantenimento economico della casa non è seriamente perseguito perché è possibile un prestito illimitato. Questo rischio morale è stato forse uno dei motivi dell'eccessivo indebitamento di molti comuni, che possono commettere errori di bilancio senza andare incontro alla bancarotta.

Paesi esteri

Secondo una risposta del governo federale a una piccola richiesta dei membri del Bundestag, l'analisi dei regolamenti sull'insolvenza di quasi 40 Stati ha mostrato che solo pochissimi Stati hanno procedure concorsuali per i comuni. In Europa si tratta di Ungheria e Lettonia . In Bulgaria , Romania ed Estonia si sta discutendo sull'introduzione di una procedura di insolvenza municipale basata sul modello ungherese. Al di fuori dell'Europa, gli Stati Uniti d'America e il Sudafrica (in inglese Municipal Finance Management Act 2003 ) hanno un processo di liquidazione del debito per i comuni insolventi.

Svizzera

A seguito della "Legge federale sulla riscossione dei crediti nei confronti dei comuni e delle altre società di diritto pubblico cantonale", approvata il 4 dicembre 1947, che esclude il fallimento comunale, i comuni svizzeri sono stati successivamente considerati debitori solvibili. Secondo l'articolo 2 capoverso 2 SchGG, l'esecuzione forzata nei confronti dei comuni in caso di fallimento non è consentita, l'esecuzione può essere finalizzata solo al sequestro o alla realizzazione di un pegno (articolo 2 capoverso 1 SchGG). Secondo una decisione del Tribunale federale svizzero, ai sensi dell'articolo 2 capoverso 2 SchGG, le disposizioni sulla procedura di fallimento non si applicano ai comuni sovraindebitati. Queste norme speciali di applicazione della legge federale per i comuni mirano - oltre a una certa tutela dei creditori - principalmente a mantenere la solvibilità della comunità. Tuttavia, non è prevista la responsabilità del Cantone per gli obblighi dei Comuni, cosa che il Consiglio federale ha anche espressamente indicato nel suo messaggio sulla legge.

Il 21 ottobre 1998 è stata disposta la "amministrazione provvisoria obbligatoria del Consiglio di Stato" per la comunità comunale e civica di Leukerbad, turisticamente nota . Era così sovraindebitata che non poteva più nemmeno pagare gli interessi del prestito corrente , figuriamoci rimborsare i prestiti contratti . Il 3 luglio 2003, il Tribunale federale svizzero ha stabilito con quattro sentenze definitive che il Canton Vallese , a cui appartiene Leukerbad, non era responsabile per il danno richiesto nel caso del comune di Leukerbad fortemente indebitato. Allo stesso tempo, le banche creditrici sono state giudizialmente provate come errori analitici, perché l'importo dei loro prestiti "non era entro limiti ragionevoli per la solidità finanziaria del comune", sicché la responsabilità del Cantone è stata esclusa. Rimaneva solo la cancellazione del debito da parte dei creditori; tuttavia, hanno rifiutato la cancellazione del debito dell'80%. Quindi, il governo parzialmente è stato organizzato con l' amministrazione forzata , ha confermato la corte il 20 luglio 1999 Di conseguenza, i creditori hanno dovuto rinunciare al 78% dei loro crediti nei confronti della comunità.

Dopo il caso particolare di Leukerbad, gli istituti di credito si sono resi conto che non si possono escludere perdite nei prestiti ai comuni senza un'analisi dei rischi.

Austria

I comuni in Austria sono costituiti come persona giuridica e detentori di beni indipendenti ai sensi dell'articolo 116 capoverso 2 B-VG ; possono essere debitori a proprio nome e sono quindi formalmente falliti - ma solo con i loro beni falliti. Elementi dell'attivo suscettibili di fallimento sono solamente le attività del comune che sono non è necessario per l'adempimento dei loro compiti sovrani in base al § 15 del l' esecuzione dell'ordine. Al contrario, i comuni austriaci con i loro beni comunali che servono per compiti sovrani non sono in grado di insolvenza.

stati Uniti

Negli Stati Uniti , in base alla legge fallimentare applicabile , i comuni e le contee al di sotto di uno stato federale (" comuni inglesi ") sono ammissibili al fallimento ai sensi dell'11 USC Chapter 9 . Negli Stati Uniti, non vi è alcuna responsabilità statale per le comunità finanziariamente in difficoltà. Il diritto di presentare domanda spetta solo al debitore comunale, non anche al creditore. L'unico motivo di insolvenza è l'insolvenza, che si considera avvenuta sei mesi dopo la data di scadenza di una passività . L'obiettivo della procedura è riorganizzare le finanze comunali e facilitare così un nuovo inizio. Il capitolo 9 è stato utilizzato più di 500 volte. Questi includevano casi spettacolari come Orange County (dicembre 1994), Harrisburg (ottobre 2011) o Detroit (marzo 2013), in cui i crediti inesigibili raggiungevano miliardi. Magin ha selezionato 7 casi di insolvenza internazionali ed è giunta alla conclusione che in 6 di essi i cittadini erano significativamente coinvolti nella ristrutturazione (aumento delle tasse, tagli alla spesa), mentre i creditori erano coinvolti solo in 3 casi. L'autore si oppone all'introduzione della capacità fallimentare comunale, in quanto lo Stato in particolare dispone già di strumenti disciplinari.

L'obiettivo primario del regolamento fallimentare negli USA è risolvere il problema della persistenza a favore dei debitori comunali, perché i creditori rifiutano di acconsentire alla ristrutturazione con l'obiettivo di ricevere il rimborso completo (vedi Clausola di azione collettiva o problema di Holdout ). Negli USA prevale il principio del no-bailout , secondo il quale i comuni sovraindebitati non vengono salvati dagli stati di livello superiore.

Proposte delle Nazioni Unite

Nel giugno 2004 la Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale ( UNCITRAL ) ha presentato le linee guida per l'unificazione del diritto fallimentare nazionale. Ciò esclude espressamente gli stati e le loro suddivisioni ( governi subnazionali inglesi ), i comuni e le società pubbliche da un regolamento fallimentare uniforme , a condizione che questi ultimi non siano in concorrenza . Queste raccomandazioni mostrano che anche il settore pubblico dovrebbe essere liberato dal regime di insolvenza a livello internazionale. Tuttavia, poiché su questo punto manca un accordo internazionale, l'UNCITRAL si è astenuta dal proporre procedure concorsuali a livello comunale.

L'insolvenza degli enti locali sotto lo Stato è quindi un processo ricorrente, i cui pericoli sono gravi.

letteratura

Evidenze individuali

  1. ↑ Gerhart Kreft, Commentary on InsO , 6a edizione 2011, p.56
  2. ↑ L'istanza di insolvenza deve pertanto essere respinta in quanto inammissibile dal tribunale fallimentare competente.
  3. ↑ BVerfGE 15, 126 , 135 f. E § 882a ZPO
  4. ↑ BVerfGE 15, 126, 155
  5. ↑ Friedrich L. Cranshaw, Insolvenza e diritto finanziario prospettive di insolvenza delle persone giuridiche di diritto pubblico , 2007, p.109
  6. ↑ La responsabilità del garante comunale sussidiario e illimitata è stata abolita dalle leggi regionali sulle casse di risparmio nel luglio 2001
  7. ↑ Gerhart Kreft, Commentary on InsO , 6a edizione 2011, p.56 con ulteriori riferimenti
  8. ↑ Wolfgang Henckel / Walter Gerhardt, Insolvenzordnung Volume 1 , 2004, p.356 ff.
  9. ↑ BVerfGE 89, 144 , 145 e segg.
  10. ↑ BVerfGE 89, 144, 154
  11. ↑ Katrin Rohr-Suchalla, VOB/B: Conoscenze di base per professionisti dell'edilizia , 2008, p.115
  12. ↑ Jörn W. Mundt, evento di viaggio: Lehr- und Handbuch , 2007, p.138
  13. ↑ Dichiarazione del Governo Federale sull'ammissibilità delle clausole di rateizzazione; . Stampato nella relazione annuale per il 1999 della Deutsche Bundesbank, p 117 ( Memento del l' originale del 3 febbraio 2007 nella Internet Archive ) Info: Il dell'archivio collegamento è stato inserito automaticamente e non è stata ancora verificata. Si prega di controllare il collegamento originale e archivio secondo le istruzioni e quindi rimuovere questo avviso. @1@ 2Modello: Webachiv / IABot / www.bundesbank.de
  14. ↑ OLG Celle, sentenza 8 novembre 2001, 13 Verg. 11/2001
  15. ↑ BGH, sentenza del 5 luglio 2005, Az.: X ZR 99/04
  16. ↑ Christian Koenig, Insolvenza delle persone giuridiche di diritto pubblico - un aiuto di Stato ai sensi dell'art. 87, n. 1, CE? , in: Betriebs-Beratung, numero 10/2003, febbraio 2003, pagina 1
  17. ↑ BT-Dr. 15/5095 del 15 marzo 2005, risposta del governo federale alla piccola inchiesta , pagina 3 (PDF; 225 kB)
  18. ↑ BT-Dr. 15/5095 del 15 marzo 2005, risposta del Governo Federale alla piccola questione p.2 ss.
  19. ↑ tuttavia, solo le attività che non servono l'adempimento di compiti pubblici possono essere sequestrati. Secondo l'articolo 9 SchGG, i beni di una comunità che servono direttamente all'adempimento dei suoi compiti pubblici rappresentano il suo patrimonio amministrativo e, anche con il suo consenso, non possono essere né sequestrati né utilizzati finché servono a scopi pubblici (cpv. 1). . I crediti tributari non possono essere pignorati né realizzati (comma 2).
  20. ↑ BGE 127 III 55 E. 5c, p. 63
  21. ↑ BBl. 1945 I, pagina 13
  22. ↑ Tribunale federale svizzero, sentenze del 3 luglio 2003, Az.: 2C.1/2001, 2C.4/1999, 2C.4/2000 e 2C.5/1999
  23. ↑ Ispettorato cantonale delle finanze del 26 settembre 2011, Debito dei comuni del Canton Vallese - Basi legali , pagina 5 (PDF; 74 kB)
  24. ↑ Ispettorato cantonale delle finanze del 26 settembre 2011, Debito dei comuni del Canton Vallese - Basi legali , pagina 9
  25. ↑ Corte Suprema, sentenza del 21 novembre 1933, Az.: 4 Ob 435/1933, nonché parere giuridico prevalente: Robert Rebhahn / Rudolf Strasser, “Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Gemeinde”, 1989, p.33 ss.
  26. ^ Robert Rebhahn / Rudolf Strasser, "Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Gemeinde", 1989, pagine 33 e seguenti, con ulteriori prove
  27. ↑ Codice degli Stati Uniti Titolo 11
  28. ↑ Christian Magin, comunale contabile , 2010, p. 211
  29. ↑ ricevitore di Detroit
  30. ↑ Christian Magin, Contabilità municipale , 2010, p.215
  31. ↑ Christian Magin, Contabilità municipale , 2010, p. 230
  32. ↑ Banca Mondiale (a cura di), Lili Liu / Michael Waibel, Subnational Insolvency: Cross-Country Experiences and Lessons , gennaio 2008, p.16
  33. ↑ Guida legislativa UNCITRAL sul diritto fallimentare , 25 giugno 2004, pagine 40 e seguenti (PDF; 2.6 MB)
  34. ↑ Guida legislativa UNCITRAL sul diritto fallimentare , 25 giugno 2004, sezione 8, pagina 40
  35. ↑ Banca Mondiale (a cura di), Lili Liu / Michael Waibel, Subnational Insolvency: Cross-Country Experiences and Lessons , gennaio 2008, p. 3